No lo imaginó, jamás quizá tuvo la posibilidad efectiva de conocimiento de ese riesgo, cuando la profesional de la medicina y estudiante del posgrado de ginecología y obstetricia del hospital Adolfo D’Empaire de Cabimas, estado Zulia, Andreina de Los Ángeles Urdaneta Martínez publicó en su estado de WhatsApp una imagen editada de Nicolás Maduro.
Por joel García
Eran horas de la tarde de ese día 26 de mayo, cuando de pronto, llegan a su residencia funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (CICPC) con la finalidad de practicar su aprehensión, esto sin orden de allanamiento y de aprehensión, cómo lo establece la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y como nos enseñan en la escuelas de derecho de las diferentes universidades.
Tampoco los policías explicaron el motivo de su visita y menos del por qué la estaban haciendo presa. Fue conducida ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial de Cabimas en el estado Zulia, donde previa solicitud y precalificación del Fiscal del Ministerio Público, le fue decretada por el juez del tribunal la medida de privación judicial preventiva de libertad, por estar presuntamente incursa en el delito de Promoción o Incitación al Odio, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, con el agravante por motivos de odio e intolerancia establecido en el artículo 21 de la misma ley.
Ahora bien, analicemos lo que hizo la médico Andreina Urdaneta, es decir, colocar esa imagen de Nicolás Maduro en su teléfono y veamos si esa conducta puede ser subsumida o encuadrada en los delitos, que tanto Fiscal del Ministerio Público y el Tribunal, consideran que ella cometió y que la mantienen privada de su libertad.
La ley “Constitucional”, y la coloco entre comillas porque en nuestra Constitución no se encuentra establecido ese tipo de ley, es decir, leyes constitucionales, a tenor de lo que establecen los artículos 202 y 203. Ley “Constitucional” que a mi manera de ver, y a decir del maestro FERRAJOLI, pertenece a un modelo de Derecho penal autoritario. Veamos la estructura de este tipo penal:
Delito de promoción o incitación al odio
Artículo 20. Quien públicamente o mediante cualquier medio apto para su difusión pública fomente, promueva o incite al odio, la discriminación o la violencia contra una persona o conjunto de personas, en razón de su pertenencia real o presunta a determinado grupo social, étnico, religioso, político, de orientación sexual, de identidad de género, de expresión de género o cualquier otro motivo discriminatorio será sancionado con prisión de diez a veinte años, sin perjuicio de la responsabilidad civil y disciplinaria por los daños causados.
En el tipo penal antes transcrito podemos observar tres verbos rectores, a saber: fomentar, promover e incitar; entonces debemos preguntarnos si con la publicación que hizo la doctora Urdaneta en su estado de WhatsApp logró fomentar, promover o incitar al odio contra alguna persona. Además, el Ministerio Público y así lo aceptó el juez, consideró que la conducta era agravada y por ello también le imputo el artículo 21 de la precitada ley.
Agravante por motivos de odio e intolerancia
Artículo 21. Será considerado como un agravante de todo hecho punible que sea ejecutado o incrementado por motivo de la pertenencia, real o presunta, de la víctima a determinado grupo racial, étnico, religioso o político, así como por motivos de género, orientación sexual, identidad de género, expresión de género o cualquier otro motivo discriminatorio. En estos casos la sanción aplicable será el límite máximo de la pena establecida para el hecho punible correspondiente.
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El Ministerio Público consideró y así fue aceptado por el juez, que la doctora pertenece o presuntamente pudiera pertenecer alguno de los grupos que en el artículo se describen: racial, étnico, religioso o político. Le basta la presunción al fiscal, cuando nuestra Constitución en su artículo 49 numeral 2 y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal establecen la garantía de que se le presuma inocente.
Ahora veamos la proporcionalidad de la pena con respecto a la conducta que se le reprocha y que establecen los antes mencionados artículos. El artículo 20 establece una pena de prisión de 10 a 20 años. En un supuesto negado que la doctora Urdaneta resultara responsable y en consecuencia deba ser condenada, la pena que se le debe aplicar y conforme establecido en el artículo 37 del Código Penal ha de ser calculada de la manera siguiente: “Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se le aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cundo las haya de una y otra especie. No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley…”
Dado que el Fiscal del Ministerio Público consideró que la conducta de la doctora Urdaneta estaba agravada, la pena que pudiera ser aplicada en caso de una supuesta condena sería de veinte (20) años de prisión como lo establece el artículo 21 de la ley “Constitucional”.
Pena que a todas luces es desproporcionada con respecto a la conducta que se le pudiera reprochar a cualquier persona que incurra en el supuesto de este delito de Promoción e Incitación al Odio. Uno de los delitos más grave que puede cometer una persona es matar intencionalmente a otra, es decir, cometer un homicidio intencional, delito que se encuentra establecido en el artículo 405 del Código Penal el cual establece lo siguiente: “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años”. Pena que al aplicarle el término medio establecido en el artículo 37 del mismo Código, quedaría en quince (15) años de presidio, y por más que se le pudiera aplicar circunstancias agravantes, la pena no excedería de dieciocho (18) años.
Al considerar de algunos, más daño hace ofenderte que matarte.
Joel García / @joelgarcia69
Abogado penalista
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